东海证券 李结实、丁涤宇、徐诠清
引言：
在中国证券业协会《证券行业文化建设十要素》《进一步巩固推进证券行业文化建设工作安排》等文件精神的引领下，各证券公司切实践行“合规、诚信、专业、稳健”证券行业文化，进一步推进文化建设与公司战略和经营管理相融合，深化合规风控文化建设，坚守合规底线和风险意识。本文对强监管环境下证券行业投资银行类业务执业风险及其应对措施进行了研究，以明晰防控业务风险，为证券行业投资银行类业务稳健高质量发展建言献策。
一、法律法规及研究基础
2019年12月28日，全国人大常委会审议通过《中华人民共和国证券法》并于2020年3月1日起施行。证券法修订投资银行类业务相关内容主要体现为：从行政责任和民事责任两个方面压实中介机构法律职责，提高违法违规成本。明确保荐人、承销的证券公司及其直接责任人员未履行职责时对受害投资者所应承担的过错推定、连带赔偿责任；提高证券服务机构未履行勤勉尽责义务的违法处罚幅度。
2020年12月26日，全国人大常委会审议通过刑法修正案(十一，加大了对证券犯罪的惩治力度：(一大幅提高证券犯罪的刑罚力度。(二压实保荐人等中介机构的“看门人”职责。明确将保荐人作为提供虚假证明文件罪和出具证明文件重大失实罪的犯罪主体。同时，对于中介机构人员在证券发行、重大资产交易活动中出具虚假证明文件、情节特别严重的情形，明确最高可判处10年有期徒刑。(三强化对“人”的处罚，表现在两个方面：一是对于单位犯罪，加大对直接责任人员的处罚。二是强化对控股股东、实际控制人等“关键少数”的刑事责任追究。
2023年12月14日，中国证券监督管理委员会在“中国证监会党委传达学习贯彻中央经济工作会议精神”会议中强调全面强化机构监管、行为监管、功能监管、穿透式监管、持续监管，切实把监管“长牙带刺”落到实处。2024年1月26日，中国证监会召开2024年系统工作会议，指出压实保荐机构等中介机构“看门人”责任，坚持“申报即担责”，对“带病闯关”严肃核查、严厉惩治。2024年8月16日，《2024年上半年证监会行政执法情况综述》指出一方面，依法对机构和责任个人进行“双罚”；另一方面，对严重失职失责违法主体坚决给予“资格罚”。
以上外部环境的变化提高了证券公司从事投资银行类业务违反各类规定的成本，也将证券公司诚实守信、勤勉尽责履行职务的要求提到了更重要的地位。
二、监管处罚风险及其应对措施
《2023年度合规小兵券商期货基金监管处罚分析报告》显示：根据公开信息不完全统计，2023年度，证券公司及从业人员收到投行业务行政处罚、监管措施及自律监管措施(以下称“监管处罚”合计120单(同时处罚机构和个人的罚单按一张罚单统计。从处罚对象来看，120张罚单中，涉及对证券公司进行处罚的有80单，涉及对从业人员进行处罚的有70单。被处罚的从业人员涵盖公司主要负责人、分管投行业务高管、合规总监、首席风险官、投行业务部门负责人、保荐代表人、项目负责人、内核部门负责人、质控部门负责人、资本市场部负责人、项目承做人、受托管理专员等。
据统计截至2024年10月31日，证券公司及从业人员收到投行业务监管处罚130单，超过2023年投行业务罚单数量总和。2024年10月18日，证监会通报证券公司投行业务内部控制及廉洁从业专项检查情况，通报指出为落实中央金融监管工作会议“长牙带刺、有棱有角”要求，持续强化对证券公司投行业务监管，压严压实中介机构“看门人”责任。通报显示本次检查处罚的43名从业人员涵盖公司主要负责人、分管投行业务负责人、内核负责人、质控部门负责人、业务部门负责人及项目组成员。
通过对近期投行业务监管处罚案例的研究，为进一步提升投资银行业务执业能力，降低执业风险，证券公司可以从以下方面加强投资银行业务管理：
1.明晰执业责任，履行法定及约定义务
强化业务管理能力，明确各类业务规则及其体系并及时更新、制定针对各类业务的执业清单，涵盖各业务不同环节及各环节应履行的职责及其通常情况应采取的应对程序，关注应对程序的相关性和有效性。遵守监管部门、自律组织各类业务格式准则、业务指引、参考文本，重视体现监管思路的参考文件甚至是权利赋予条款的规定。在紧盯规则的同时不忘业务本质及法律原则，不忘初心，审慎执业。重合同守信用，充分重视各类业务合同中对证券公司义务的约定并严格履行。
2.配备具有丰富专业知识和执业经验投资银行类业务人员
投资银行类业务中，证券公司为发行人证券业务发挥鉴证增信作用，对社会公众提供了某种程度的合理保证。这种合理保证要求证券公司投资银行类业务配备具有专业知识和一定经验的人员，对发行人相关业务涉及的法律、财务、业务事项进行尽职调查、审慎核查，执业过程中识别发行人财务、业务异常事项及其他涉嫌违法违规事项。
对于投资银行类业务执业人员经验标准如何判断？结合监管对于证券公司是否勤勉履职的判断及证券公司履行合理信赖程序的要求，投资银行类业务会涉及其他中介机构比如会计师事务所、律师事务所、资产评估机构、现金流预测机构。因此，投资银行类业务项目组应当具备覆盖上述中介机构行业主流执业能力并以类似的职业谨慎开展工作。
3.标准化的尽职调查审慎核查事项及其程序
投资银行类业务不同的尽职调查及审慎核查事项需要采取适当应对程序。投资银行类业务尽职调查及审慎核查事项及其应对程序是投行业务的关键环节，此环节在实践中存在尽职调查审慎核查事项及其程序没有标准的非标说等观念，而此环节又是投资银行类业务监管处罚的重灾区。为降低投资银行类业务执业风险，明确投资银行类业务尽职调查及审慎核查事项及其应对程序则成为一项知难而进的工作。
投资银行类业务尽职调查及审慎核查事项是对尽职调查义务的细化和应对，也是长期工作经验的总结，需要通过专家讨论并结合其他规定予以确定。投资银行类业务尽职调查及审慎核查事项的应对程序，既要有系统化应对常规事项的程序，也要有针对已识别异常事项时应采取的应对程序，需要具有强制性并保持一定弹性。
中国证监会在现场检查中曾指出如下违规事项：经销商下游客户走访工作时部分走访底稿未见核对客户及经营者信息的相关材料，部分走访底稿未见记录库存产品生产批次、生产日期信息等。经销商下游客户走访工作首先应当明确核查事项及走访目的，比如仓库中存货是否为下游客户所有，是否为经销商销售，是否要参照审计存货监盘采取其他控制措施。明确核查事项及走访目的之后就自然会发现记录客户及经营者信息(确定所有权、库存产品生产批次、生产日期信息(确定是否为经销商出售属于经销商下游客户走访工作的应有之义。
对于以上监管关注事项，如果项目组事前明晰核查事项，就应对程序进行充分讨论，或者公司设定了该核查事项的应对程序，该类应对程序不足的监管风险是可以控制的。投资银行类业务尽职调查审慎核查事项及其应对程序的标准化工作是投资银行类业务管理工作具体体现，也是实质打破投行业务独立王国，实现证券公司对于业务实质管理的必由之路。
4.加强思想教育学习，牢固树立大局意识
投资银行类业务人员应强化使命感、责任心，心怀促进资本市场健康稳定高质量发展的理想信念；牢记资本市场工作的政治性、人民性，深刻把握资本市场高质量发展的主要内涵，在服务国家战略和推动经济社会发展中更好服务实体经济，实现自身价值。正确对待投资银行类业务的盈利性与资本市场使命的关系，在尽职调查审慎核查工作中勤勉尽责、恪尽职守。
三、民事赔偿风险及其应对措施
2020年7月15日，最高人民法院发布《全国法院审理债券纠纷案件座谈会纪要》，对欺诈发行虚假陈述案件的受理，债券承销机构的过错认定与免责抗辩等情形做出了明确规定。2022年1月21日，最高人民法院发布《最高人民法院关于审理证券市场虚假陈述侵权民事赔偿案件的若干规定》，正式宣告实施近二十年的《关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》及其确立的行政处罚决定或者刑事裁判文书前置退出历史舞台，标志着中国证券虚假陈述诉讼进入全新时代。
从投资银行债券业务风险纠纷的角度研究证券公司投行业务证券虚假陈述责任纠纷案件风险状况。2023年中国证券业协会建立公司债券虚假陈述民事责任承担报送机制。按照《关于报送债券虚假陈述民事诉讼案件有关情况的通知》，截至2023年10月底，41家证券公司报送了自2015年1月1日起债券承销与受托管理业务虚假陈述涉诉(仲裁案件信息，涉及被诉(仲裁发行人46家，涉诉(仲裁公司债券数量90起，涉诉案件数量278起。由此可见证券公司投行业务证券虚假陈述责任纠纷案件风险成为投行业务的一个重大风险。
另外，司法实践中民事赔偿责任风险也出现了判决签字保荐代表人承担连带责任的新动向。鉴于证券公司投行业务证券虚假陈述民事责任案件涉及主体多，可能引起群体性诉讼，涉案金额巨大，声誉影响广泛，甚至可能带来投行业务从业人员个人的巨额连带责任，证券公司可以从以下方面加强管理：
1.公司层面重视违规投资银行类业务带来的民事赔偿风险并完善应对机制
2019年之前证券公司因证券虚假陈述责任纠纷案件被诉的情况及其罕见，这样的历史状况导致证券行业对投资银行类业务风险的认识存在“重合规风险，轻民事赔偿”的观念。在整体上，法院有关投资银行类业务的诉讼判决没与投行业务形成实质互动，也没有带来投资银行类业务执业程序上的真实改变。为应对投资银行类业务的民事赔偿风险，必须认识到投行业务要经得起法院诉讼风险的考验。
2.业务层面认识司法诉讼与行政监管的异同，积极应对违规投资银行类业务带来的民事赔偿风险
第一，司法诉讼与行政监管差异表现为行政机关对该业务检查后未进行任何处罚，仍可能承担民事责任。近年，存在中国证监会及其浙江管理局对某中介机构进行调查后并未立案处理并给予处罚，而浙江中院在民事判决中认为该中介机构未进一步核实关注项目核查中提出的事项并合理评定信用等级，存在过错，酌情确定承担比例连带责任。
第二，司法诉讼与行政监管差异表现为法院判决对法律法规的援引和对其他规范性文件的参照及法官的自由裁量权的行使。在浙江中级人民法院某债券民事判决书中，法院首先援引了《证券法》对证券公司承销证券应履行义务承担责任的原则性规定条款，紧接着对该原则性条款如何理解则引述了中国证券业协会《证券公司中小企业私募债券承销业务尽职调查指引》《证券公司开展中小企业私募承销业务试点办法》两个行业自律规范，认为公募债券受众面更广、影响更大，承销机构应参考私募债行业规范，履行更高更严格的核查义务。从业务合规的角度，在证监会及自律组织没有相应细化明确规定的情况下，一般不会只依据证券法的原则规定进行处罚；从法院的角度，如何落实证券法规定的义务是各承销机构的责任，与协会等自律组织是否制定自律指引无必然联系。
第三，司法诉讼与行政监管差异表现在留存底稿的证据效力。在证券发行被人民法院认定为虚假陈述的情况下，保荐承销的证券公司只能通过提供证据，证明自身没有过错的方式免责。需要保荐机构、承销机构等机构及其直接责任人员提交尽职调查工作底稿、尽职调查报告、内部审核意见等证据证明自身没有过错。尽职调查报告、内部审核意见其来源于保荐机构、承销机构等机构内部，比较容易获得有证据效力的证据。尽职调查工作底稿源于业务部门的执业过程。不同类型的证据及不同证据的保存方式都会对其证据效力产生影响，如复印件和原件。这也必将影响投资银行类业务的尽职调查工作底稿及其保存。
3.对监管部门检查过程中提供资料，形成事实确认书，及监管处罚文字表述，从考虑可能存在民事赔偿风险角度加强沟通
如在浙江中级人民法院某债券民事判决书中，法院表述“根据中国证监会对承销机构的行政处罚决定书认定的事实，上述房产的出售价格大幅低于公允价值”，法院直接援引了证监会罚单中认定的事实。在上海市高级人民法院某ABS案民事判决书中，法院获取了除监管部门公开发布内容之外的其他资料，如江苏证监局对律所做出的《律师事务所法律业务检查反馈意见底稿》、审计署做出的审计取证单等资料。
四、刑事责任承担及其警示
研究发现，证券公司投资银行类业务涉及刑事责任的罪名主要有欺诈发行股票、债券罪，违规披露、不披露重要信息罪，提供虚假证明文件罪、出具证明文件重大失实罪，及其业务开展过程中非国家工作人员受贿罪、对非国家工作人员行贿罪。近几年，投资银行类业务发生的刑事案件主要集中在非国家工作人员受贿罪、非国家工作人员行贿罪、职务侵占罪等犯罪，也出现向提供虚假证明文件罪、出具证明文件重大失实罪蔓延的趋势。通过对前述案件的剖析，给我们带来了如下警示：
1.首先，严以律己，高标准要求自己，不从事行贿受贿等违反廉洁从业相关规定的事项。其次，充分认识业务刑事责任风险，对提供虚假证明文件罪、出具证明文件重大失实罪有充分认知，结合投资银行类业务中其他中介机构未实际参与审计业务的签字注册会计师被法院判处出具证明文件重大失实罪的案例，对投资银行类业务的刑事责任风险有深刻理解。
2.根据《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二(2022修订》,对非国家工作人员行贿案，个人行贿数额在三万元以上的，应予立案追诉；非国家工作人员受贿案，数额在三万元以上的，应予立案追诉；职务侵占案，数额在三万元以上的，应予立案追诉。提供虚假证明文件案，造成直接经济损失数额在五十万元以上、违法所得数额在十万元以上等情形，应予立案追诉；出具证明文件重大失实案，造成直接经济损失数额在一百万元以上等情形，应予立案追诉。以上由金额标准等构成的立案追诉标准，相对于金额巨大的投资银行类业务活动，增大了违规开展证券公司投资银行类业务的刑事责任风险。
3.从刑事案件的判决书可以看出，刑事案件认定事实的证据一部分由证人证言构成，公安机关对于刑事案件的侦查手段及力度比常见的行政监管手段及能力强大很多，要树立莫伸手、伸手必被抓意识，对于违规开展证券公司投资银行类业务的刑事责任风险，树立不敢犯，不想犯，不能犯的观念。
五、结语
前述从行政责任、民事责任、刑事责任三个角度探讨了投资银行类业务风险及其应对措施，尝试将业务管理与“合规、诚信、专业、稳健”证券行业文化紧密结合，为进一步提高投资银行类业务执业质量，预防违规开展投资银行类业务风险，护航证券公司投资银行类业务稳健发展，提供有益的探索。
张紫祎
